Hoja de ruta
Emprender con la forma jurídica de una sociedad en lugar de como empresario individual, separar el patrimonio personal del patrimonio de la empresa y solicitar a tiempo un concurso de acreedores cuando la empresa tiene riesgos de no cumplir con sus obligaciones es el primer mantra que todo emprendedor debería tener en su cabeza antes de empezar, si quiera, con su actividad. Esos tres consejos son el trazo grueso de cómo evitar poner en riesgo el patrimonio personal del emprendedor, pero detrás hay mucha letra pequeña y muchas circunstancias que pueden echar por tierra esa capa de protección. ¿Qué dice esa letra pequeña?
Elige bien la forma jurídica de la empresa
“Dependiendo del caso concreto del emprendedor (riesgo del negocio, expectativa de ingresos iniciales, necesidad de mayor o menor protección del patrimonio), la elección de una figura jurídica u otra puede resultar clave para el éxito del negocio y la protección adecuada de su patrimonio”, explica Diana Rivera, socia de Venture Capital de Cuatrecasas.
De entrada, debes tener en cuenta que como autónomo, estás “poniendo en juego tu patrimonio personal y el rendimiento neto que obtengas quedará gravado por el IRPF a tipos marginales que pueden variar entre el 45% y el 52%, dependiendo de la comunidad autónoma en que se resida. Por el contrario, si optas por realizar la actividad a través de una sociedad, como regla general responderás únicamente por un importe igual al de su capital social. Además, la sociedad permite más fácilmente distinguir el patrimonio personal del empresarial y obtener una tributación inicial más reducida; por el Impuesto sobre Sociedades, con un tipo de gravamen general del 25% (o menos, si se aplica un tipo reducido)”, explica Siro Barro, socio responsable del Departamento de Derecho Fiscal de Escalona & de Fuentes Abogados.
“De acuerdo con la normativa societaria, los socios no responden personalmente de las deudas sociales”, aclara Diana Rivera. “Esto significa que los acreedores solo pueden reclamar el patrimonio de la sociedad, no el patrimonio personal de los socios, salvo casos muy excepcionales tasados en la ley y la jurisprudencia”.
A caballo entre la figura del autónomo y la sociedad mercantil está la figura jurídica de Empresario de Responsabilidad Limitada (ERL), “introducida en el ordenamiento español con la conocida como Ley Emprendedores para permitir que los empresarios individuales (autónomos), puedan limitar su responsabilidad patrimonial por las deudas derivadas de su actividad empresarial o profesional, protegiendo así determinados bienes personales, principalmente su vivienda habitual, siempre que se cumplan ciertos requisitos y hasta un determinado valor. Sin embargo, el resto de su patrimonio personal sigue respondiendo ante las deudas empresariales”, explica Diana Rivera.
“La ERL evita constituir una sociedad mercantil, lo que reduce costes y trámites, pero la protección del patrimonio es parcial”, añade Diana Rivera.
Si avalas, que sea con un bien concreto
Uno de los primeros escollos con los que muchos emprendedores tropiezan es la obligación de poner un aval encima de la mesa para conseguir financiación. Especialmente cuando se trata de negocios tradicionales que no tienen acceso a financiación de business angels y todo el ecosistema de las startups.
Llegados a esta situación, a la pregunta de si montamos la empresa arriesgando nuestro patrimonio o dejamos de lado el proyecto, la respuesta clara en un tema sobre cómo proteger el patrimonio del emprendedor es que “en este caso, quizás sea mejor no tener financiación”, advierte Vicente Esteve Pascual, asesor financiero para startups. Yo evitaría el aval, pero si puedes poner como garantía algún bien, adelante”, añade Esteve.
Aquí la clave está entre avalar con un bien concreto o un aval personal sin más. “Si aporto una hipoteca de una casa que es mía, la deuda se limitará a esa casa. Pero si das un aval personal estás comprometiendo todo tu patrimonio, presente y futuro. Es decir, si la empresa tiene algún problema y no puede responder a las deudas, tendrás que hacerlo con tu propio patrimonio. Tú eres el responsable de esa deuda porque has roto el velo protector de la forma jurídica de una sociedad. Es un poco desmontar lo que está construido con el código mercantil. Si tienes una sociedad mercantil lo haces para limitar tu responsabilidad, luego no tiene sentido agarrarte al banco para que te financie a cambio de un aval porque estás mezclando tu patrimonio con el de la empresa”, explica Igor Ochoa, CEO KAUNSERA EUROPE.
Entonces, si necesitamos financiación y nos piden un aval, la forma de no comprometer nuestros bienes es limitar el aval a uno de esos bienes o buscar socios que aporten parte de la financiación necesaria.
Separa el patrimonio personal del empresarial
Otro cortafuegos importante: no comprometer los bienes de tu pareja, si estás casado. “Si se prefiere desarrollar la actividad como empresario individual y se está casado conviene que el régimen económico del matrimonio sea el de separación absoluta de bienes, de modo que al menos quede protegido el patrimonio personal del cónyuge”, explica Siro Barro.
La separación de bienes se debe hacer antes de que la empresa empiece a tener graves problemas financieros. “Si la empresa empieza a ir mal y tú, protegiéndote, pasas propiedades a algún familiar o alguien más, por medio de una donación o una venta (una simulación de venta no, porque es un delito), estaría bien mientras no haya todavía un expediente de derivación de responsabilidad. Si lo haces antes de que haya un expediente se supone que no ha habido alzamiento de bienes.”, advierte Igor Ochoa.
No descuides la propiedad intelectual
Otro error habitual que lleva a la pérdida de patrimonio es “no registrar marcas, patentes o derechos de autor, ya que puede permitir que terceros se apropien de activos intangibles valiosos. Asimismo, no proteger la información confidencial de la empresa también puede derivar en pérdidas económicas”, advierte Diana Rivera.
“Para evitarlos”, añade, “es necesario revisar las decisiones adoptadas de manera recurrente para adaptarse a los cambios en el negocio y en el entorno legal y económico, así como planificar adecuadamente los aspectos fiscales y sucesorios”.
Los contratos, bien redactados y seguros
Como administrador de una sociedad el emprendedor tiene una serie de obligaciones cuyo incumplimiento puede afectarle a él personalmente. Así, “la falta de contratos bien redactados y estructurados con socios, proveedores, clientes o empleados puede generar conflictos legales que terminen afectando al patrimonio del emprendedor. Del mismo modo, también es necesario contar con un buen asesoramiento para contratar los seguros necesarios (de responsabilidad civil, de daños, de salud, etc.) evitando que el emprendedor se vea expuesto a riesgos que podrían evitarse”, añade Diana Rivera.
Un seguro de responsabilidad civil o de directivo o ambos te protegerá frente a negligencias que se escapan a tu control. “El típico error que depende de ti, pero que no depende de ti. Por ejemplo, llevas una empresa de construcción que tiene 5.000 trabajadores, estás en Madrid y un operario tuyo de un pueblo de Salamanca no se ha puesto el caso y se ha caído de un andamio. Eso puede acabar derivando responsabilidad porque tú tienes la obligación de vigilar que esa persona se ponga el casco. Si se ha caído y condenan a la empresa a pagar 500.000 euros, es responsabilidad de la empresa y subsidiariamente del administrador. Si la empresa no puede pagar, responde el administrador. El seguro de dirección o de responsabilidad civil te ayudará a estar más protegido”, recomienda Igor Ochoa.
Solicitar en plazo el concurso de acreedores
Otro error recurrente que pone en riesgo el patrimonio personal del emprendedor como responsable de un negocio es la mala gestión de las deudas de la empresa. “Hay que diferenciar entre las deudas contraídas por una evolución del negocio y las que derivan responsabilidad patrimonial, que haya una responsabilidad del propio administrador porque haya cometido algún dolo o alguna acción que vaya en contra de la ley o de las normas mercantiles. Si se demuestra que ha podido saltarse algún tipo de norma o que se ha hecho una contabilidad indebida o hay una pérdida patrimonial por culpa del empresario o un alzamiento de bienes, sí que puede derivarse la responsabilidad a él”, explica Igor Ochoa.
La realidad es que los administradores cometen esas irregularidades más a menudo de lo deseado, y generalmente sin ser conscientes de ellas. “Cuando más ocurre es cuando la empresa está en una situación de insolvencia, a la que ha llegado de forma natural porque el negocio ha entrado en pérdidas por subida de costes, por pocas ventas, o cualquier otra circunstancia. Entra en una situación patrimonial de no poder atender a sus obligaciones y el administrador no se acoge al concurso de acreedores porque espera que la situación se resuelva. Y se puede acabar derivando responsabilidades en el propio concurso para el administrador o porque lo solicita algún acreedor”, explica Igor Ochoa.
Para que esto no suceda, “el administrador está obligado a acudir a un concurso de acreedores a los dos meses desde que tiene conocimiento de que la empresa no va a poder hacer frente al pago de sus obligaciones presentes o futuras. Pero en España la gente acude al concurso cuando debe mucho y ha pasado muchísimo tiempo y eso ya es un efecto certificador de la muerte del negocio”, explica Fernando González, presidente de IURE.
Aquí hay que leer bien la letra pequeña, porque hay mucho en juego. ¿Cómo se cuentan esos dos meses? “El concurso se debe presentar desde que eres conocedor de la insolvencia de tu empresa. Desde que sabes que no vas a poder atender a las responsabilidades presentes y/o futuras tienes dos meses para tomar decisiones. Es decir, tienes dos meses para convocar junta de accionistas, una junta extraordinaria, y en esa junta decidir con los accionistas si se reponen los fondos que hacen falta para la actividad o se entra en concurso de acreedores”, explica Igor Ochoa.
Aquí la cuestión es también cómo se demuestran esos dos meses. “Si alguien te quiere derivar responsabilidad, tendrá que determinar que tú eso lo sabías, pero lo tiene que demostrar. Para ello hay unas fechas clave. En marzo tienes que haber presentado cuentas del ejercicio anterior. Y en las cuentas del ejercicio anterior se puede ver reflejado si estás en fondos propios negativos. La fecha última sería el 31 de marzo y tendrías dos meses para convocar junta y tomar una decisión. A finales de mayo o junio tienes que entrar en concurso de acreedores si no has puesto dinero. Normalmente nos fijamos en esas fechas para evitar que le salte la responsabilidad al administrador, pero en teoría es en el momento en el que él se percata de que no puede atender a las obligaciones”, advierte Igor Ochoa.
Que añade: “La junta es para comunicar y decidir entre todos si se mete más dinero y se soluciona el problema. Si no hay dinero, el administrador tiene que tomar la decisión de ir a concurso, porque él es el responsable”.
“Los socios solo responden por lo que aportan. El administrador es el que tiene un plus de responsabilidad porque, al asumir riesgos societarios, está asumiendo implícitamente el riesgo de que si hace las cosas mal puede responder él también”, añade Fernando González.
La reestructuración de la deuda
Llegar fuera de plazo también impide que se pueda hacer una reestructuración de las deudas y evitar la quiebra, cuando “el concurso es una figura que está pensada para ayudar a las empresas a salir de la fase de insolvencia, no para certificar su muerte.
Una empresa que está en insolvencia puede removerla si acude en la etapa temprana a los efectos del concurso. El preconcurso, la solución temprana, permite al deudor continuar y a los acreedores recuperar parte de la deuda. El acreedor puede decir, ‘déjame que te pague el 10% de la deuda en tres años’. Pero la realidad es que en España ni después de esas quitas se están cumpliendo esos plazos porque se llega tarde”, añade Fernando González.
El preconcurso es “una forma suave de acogerse a la ley concursal. Unasituación anterior al concurso, que dura tres meses más uno, durante el cual uno puede negociar y no tiene que hacerlo público a todos los acreedores. Puede negociar cómodamente con sus acreedores. Está establecido para que se negocie durante tres meses y en el último mes se presente un plan de reestructuración que deben firmar todos los acreedores. Si no se presenta ese plan, hay que presentar el concurso de acreedores”, explica Igor Ochoa.
Otra clave es negociar bien con los proveedores. “Saber qué acreedores son más agresivos y cuáles no. Los bancos te van a pedir avales, pero no son muy agresivos. Si no tienen avales no pueden hacer más que ir contra la empresa. Pero si dejas deudas a Hacienda y a Seguridad Social van a ir a por ti hasta el final. Hacienda y Seguridad Social se leen las fechas al pie de la letra y pueden derivar responsabilidad al administrador. Además, ellos no tienen que pasar por el juzgado. Simplemente abren un informe de derivación de responsabilidad y deciden si ha habido responsabilidad o no. Luego tú puedes hacer alegaciones, pero en principio ellos pueden actuar sin ir al juzgado. Te podrían incluso embargar. Pero si estás en concurso de acreedores, hay una protección y las cuentas no las puede embargar nadie, ni siquiera las administraciones públicas”, advierte Igor Ochoa.
La Ley de Segunda Oportunidad
La denominada segunda oportunidad (técnicamente la exoneración del pasivo insatisfecho), es una figura a la que se pueden acoger quienes han pasado por un concurso de acreedores.
“Cuando una persona física o jurídica no puede atender sus obligaciones exigibles (deuda) puede acudir a los instrumentos de la ley concursal. Si no consigue cerrar un acuerdo con sus acreedores (con un convenio o con los planes de reestructuración y los equivalentes para microempresas), la persona jurídica (sociedades) se liquida y extingue, pero la persona física no puede extinguirse. Hasta el año 2014, esa persona física seguía respondiendo de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros. La introducción de la llamada ‘segunda oportunidad’ lo que permite es que esas personas físicas puedan conseguir, bajo ciertas condiciones, que se les exonere de sus deudas y puedan volver a empezar”, explica Fedra Valencia, socia de Restructuring de Cuatrecasas.
En esa exoneración de deudas solo hay una salvedad: las que tienen que ver con las administraciones públicas, que solo se exoneran hasta 10.000 euros. Lo que supere esa cantidad, es una deuda que queda pendiente de por vida. “La Ley de Segunda oportunidad fue una forma de equiparar a las empresas con un autónomo. Cuando una empresa entra en un concurso de acreedores puede reestructurar la deuda, negociar quitas y continuar con el negocio. Si no puede hacer frente a los pagos, el administrador concursal reparte el patrimonio de la empresa entre los deudores de forma equitativa. Cierra la empresa, pero no muere el empresario, que podrá abrir luego otro negocio. Pero el autónomo no tenía esa salida. Si se estrellaba con 100.000 euros de deuda, continuaba con ellos hasta el final de sus días”, explica Igor Ochoa.
Conflictos entre socios
“Los conflictos entre socios pueden tener un impacto significativo en su patrimonio, tanto de forma directa como indirecta. Las consecuencias pueden ser muy variadas, desde una pérdida del valor de las participaciones, la imposición de sanciones económicas o la asunción de altos costes derivados de litigios; pero que puede llegar, incluso, a la disolución y liquidación obligatoria de la sociedad”, explica Diana Rivera.
Esto es así porque “en las sociedades de estructura cerrada (que son la mayoría de las empresas en España) no existe un mercado líquido que permita a los socios transmitir fácilmente sus participaciones, y los conflictos surgen principalmente de las relaciones entre ellos. Las discrepancias entre los socios se traducen, en muchas ocasiones, en situaciones de bloqueo o deadlock, fundamentalmente en sociedades donde dos socios tienen control conjunto, al 50% cada uno. En estos casos, cuando los socios no logran acuerdos sobre decisiones clave (por ejemplo, ampliaciones de capital, reparto de dividendos, venta de activos esenciales), la sociedad puede quedar paralizada. Esta situación de bloqueo puede llevar a la pérdida de valor de la empresa y, por tanto, de las participaciones de los socios. En casos extremos, puede desembocar en la disolución y liquidación obligatoria de la sociedad por la paralización de los órganos sociales de acuerdo con la normativa societaria, con la consiguiente pérdida patrimonial si el valor de liquidación es inferior al valor de adquisición de las participaciones”, dice Diana Rivera.
Muchas de “estas situaciones de bloqueo se dan por desalineamiento entre los fundadores o por no estar bien definidos los roles de cada uno desde el principio, lo que puede llegar a la recompra de acciones por parte de uno de los socios, para salir de ese bloqueo. Para evitar estas situaciones, conviene definir bien desde el principio con todos los socios fundadores, lo que son los roles de cada uno o hacia dónde va la compañía. En el día a día van a surgir más cosas, pero por lo menos tratar de definirlo de alguna forma al principio”, explica Borja Teruel Lluch, abogado de Marina de Empresas.
“También puede ser relevante planificar cómo se va a financiar la sociedad (regulando, cuando sea posible, cómo y cuándo se aumentará el capital social o se recurrirá a otras fuentes de financiación) y mantener la composición nuclear de la sociedad (normalmente, mediante restricciones a la libre transmisibilidad de las participaciones de socios)”, añade Diana Rivera.
“Otras medidas que ayudan a mitigar un impacto negativo en el patrimonio de los socios derivado de un conflicto societario incluyen: pactar cláusulas penales proporcionadas y claras para el caso de incumplimiento de obligaciones esenciales de los socios, lo que puede disuadir conductas lesivas y facilitar la reparación del daño, establecer criterios claros y objetivos para la valoración de las participaciones en caso de salida, separación o exclusión, evitando litigios sobre el precio y reduciendo la incertidumbre patrimonial o revisar y adaptar periódicamente los estatutos y pactos de socios a la evolución de la sociedad y de las relaciones entre los socios, anticipando posibles fuentes de conflicto”, recomienda Diana Rivera.
Conflicto con los inversores
Las cláusulas que se firman con la entrada de inversores también pueden dar lugar a pérdidas de patrimonio. “Cuando la empresa va creciendo y van a entrar inversores, una cláusula muy habitual es la de responsabilidad por contingencias anteriores a la inversión. Es decir, el inversor entra en la compañía, pero quiere que su dinero se destine a escalar el proyecto y a que crezca; no quiere entrar aportando dinero para que, con ese importe, el emprendedor cubra daños o contingencias anteriores a su entrada”, explica Borja Teruel.
Y añade: “Los socios fundadores deben prestar atención a cómo se responde de esas contingencias y buscar buen asesoramiento, ya que, en algunos casos, existen inversores que, para proteger su inversión, pueden exigir responder personalmente de ese daño”.
Esas responsabilidades se pueden derivar por cualquier contingencia fiscal o laboral, “como no tener el plan de igualdad, por ejemplo. Y hay que indemnizar al inversor. No es lo mismo que lo indemnicen los fundadores, que es lo que va a pretender el inversor, que lo haga la propia compañía. Nosotros cuando negociamos del lado de los fundadores intentamos que sea la compañía la que responda de esos posibles daños que se puedan derivar. Y además con límites, como los límites temporales y los límites cuantitativos”, explica Luis Tatay, director de la oficina de Valencia de Across Legal.
Cláusulas de liquidación preferente
“Lo habitual en rondas de inversión tempranas, como una seed o una Serie A, es que los inversores negocien una cláusula de liquidación preferente. Esto significa que, en caso de un exit (como una venta o una fusión) o de una liquidación de la sociedad, el inversor recupera primero el importe invertido antes de que los fundadores y otros socios perciban cualquier cantidad. Ahora bien, existen distintas modalidades de cláusulas de liquidación preferente, algunas más favorables al inversor que otras”, explica Luis Tatay.
De otro lado, otra cláusula que se negocia habitualmente es la de antidilución. “La modalidad más gravosa para los fundadores y más ventajosa para el inversor es la denominada full ratchet, que suele aplicarse en cláusulas antidilución”, advierte Luis Tatay. “Este tipo de cláusulas no se refiere directamente a la liquidación preferente, sino a la protección del inversor en caso de que, en una ronda futura, se emitan nuevas participaciones sociales (o acciones) a un precio inferior al que él pagó inicialmente».
“Por ejemplo —continúa Tatay—, si un inversor entró en la compañía pagando 10 euros por participación, y más adelante la startup necesita financiación y emite nuevas participaciones a 8 euros mediante una ronda puente (bridge round), se activa la cláusula antidilución para proteger al inversor inicial. En el caso del full ratchet, este inversor tendría derecho a ajustar el precio de su inversión como si hubiera pagado también 8 euros, recibiendo participaciones adicionales de forma gratuita o a precio simbólico para compensar la diferencia».
“Frente a este enfoque más agresivo, existe otro mecanismo más equilibrado: el ajuste por precio medio ponderado (weighted average), que también permite compensar al inversor, pero de forma proporcional, teniendo en cuenta el número total de participaciones existentes antes y después de la nueva ronda. Este mecanismo, a su vez, puede ser de tipo broad-based o narrow-based. La diferencia entre ambos radica en cómo se calcula ese promedio ponderado. En el broad-based weighted average se consideran todas las participaciones en circulación sobre una base fully diluted, es decir, incluyendo no solo las participaciones emitidas, sino también los derechos futuros sobre capital como stock options, phantom shares o cualquier otro instrumento que pueda diluir a los socios. En cambio, el narrow-based se calcula solo sobre las participaciones efectivamente emitidas, lo que resulta en una protección mayor para el inversor”, comenta Luis Tatay.
