Por Juan Carlos Giménez-Salinas, socio-director del bufete Giménez-Salinas Abogados.
Hace unos meses recibimos a un emprendedor en el despacho afirmando que necesitaba nuestro asesoramiento, porque sus socios “le habían traicionado”.
Se trataba de una startup tecnológica creada recientemente por tres emprendedores, y nuestro cliente había sido el creador y desarrollador del software, ostentando el cargo de CTO (Chief Technology Officer).
A los tres meses de su constitución, la empresa levantó una primera ronda de inversión de 300.000€ en la que entraron dos socios inversores, valorando el proyecto en más de 1M€.
Tras la ronda de inversión, el CTO percibió que los otros dos socios fundadores le empezaron a tratar de forma diferente. Empezaron a despreciar su trabajo, con una actitud muy autoritaria, ejerciendo una presión negativa muy sobre él, que le estaba afectando a su estabilidad emocional.
Vetaron al CTO del acceso a los números de la empresa, le dijeron que se debía limitar a programar la plataforma informática y que no podía contactar con los socios inversores, pese a que el CTO ostentaba más de un 20% de la participación de la empresa.
A los 6 meses de su fundación, el CEO le comunicó al CTO que éste no servía para liderar la fase de crecimiento de la plataforma informática, y que por eso debía cederle a la empresa la mayoría de su participación, para que pudieran ofrecer sus participaciones a un nuevo CTO.
De esta forma, el CEO le presentó al CTO un documento de opción de venta de la mayoría de sus participaciones, a valor nominal, presionándole para que éste lo firmara, alegando que era la única forma de salvar el proyecto.
Esa oferta, junto con la presión que estaba recibiendo, es lo que nuestro cliente interpretó como una traición de sus socios, quebrándose totalmente la confianza. A partir de ahí buscó asesoramiento psicológico y legal.
Decidimos escalar el conflicto a todos los socios, y procedimos a requerir al CEO para que convocara una junta extraordinaria de socios con presencia notarial, en la que se trató la situación de la empresa, el conflicto, y se presentó el roadmap tecnológico de la compañía por parte del CTO, ya que había sido requerido por los inversores.
Con anterioridad a la junta, el CTO interpuso una demanda laboral con petición de extinción de la relación por incumplimiento, y solicitando una indemnización por daños morales causados por una situación de mobbing.
La junta sirvió de punto de partida para iniciar una negociación respecto a las condiciones de salida del CTO. Durante las relaciones, se fueron acercando posturas respecto al precio de la participación del CTO, así como se pulieron diferencias sobre cuestiones como el período de transición, y la obligación de no competencia post contractual.
Asimismo, en las negociaciones se plantearon algunas cuestiones que nos parecen muy interesantes:
1.- Sustitución de los socios emprendedores cuando no son aptos para la fase de crecimiento:
En una startup, es habitual que todos o parte de los socios fundadores no sean los más idóneos para las fases de crecimiento. De hecho, hay pocas personas que tengan la perspectiva necesaria para visualizar hacia donde hay que ir y cómo conseguir ese crecimiento.
Si así lo siente la mayoría, lo deseable será sustituir, reubicar o reforzar a esa persona, para que no suponga un freno al desarrollo del proyecto. Lo importante en este caso es cómo se gestiona esa situación, de forma que no se genere un conflicto de socios, que acabe por bloquear aún más el crecimiento.
En nuestro caso, el CEO no pudo gestionar la situación sin que el CTO se sintiera traicionado, cosa que generó una profunda desconfianza y una situación de grave conflicto, que acabó por paralizar la evolución de la compañía durante unos meses, y casi acaba con el proyecto.
2.- Valoración de las participaciones en caso de separación de socios fundadores en fase seed o early estage:
En caso de separación de un socio fundador, y más cuando se ha generado una situación de conflicto personal entre los socios, lo más normal es que haya un desencuentro sobre el valor de su participación.
Mientras que el socio que se separa va a verse contrariado por tener que vender y renunciar a su proyecto y con él a las expectativas, el resto de socios no verán con buenos ojos el tener que destinar parte de los escasos recursos de la compañía a tener que retribuir una salida, en lugar de al crecimiento.
Como ocurrió con nuestro cliente, el socio saliente va a tender a reclamar una valoración que se acerque a la valoración de referencia de la anterior ronda de inversión, y en cambio los socios que se quedan, van a tender a valorar esa participación a cero, en la medida en que la valoración de la anterior ronda está basada en expectativas futuras, y la salida de un fundador no genera crecimiento al proyecto.
Como todos los conflictos, lo recomendable es que ambas partes analicen y empaticen en la posición del otro, para así poder dar una salida lo más rápida posible, más allá de buscar justificaciones a sus propias posturas y criticar la postura contraria.
Ahí será clave la labor didáctica de los abogados para con sus respectivos clientes, y que sean capaces de crear una negociación respetuosa y constructiva.
3.- El vesting o régimen de consolidación progresiva de las participaciones y el deber de permanencia de los socios fundadores:
Es sabido que el equipo fundador es una de las razones de peso por la que los inversores deciden apostar por una compañía. De ahí la importancia que tiene el regular correctamente la retención del equipo emprendedor, los objetivos que debe cumplir el equipo, y las posibles consecuencias del incumplimiento de esos objetivos.
Normalmente se suele determinar un tiempo mínimo de permanencia, y unas penalizaciones para el caso de abandono del proyecto por parte de los emprendedores.
Muchas veces se habla del denominado “vesting” o consolidación progresiva de las participaciones de los fundadores, de tal forma que, si uno abandona el proyecto antes de tiempo, se supone que no ha consolidado la totalidad de su participación, y no se le puede retribuir por toda su participación.
No obstante, existe mucha confusión con el denominado “vesting”, ya que se trata de un término y concepto anglosajón, y no basta con regularlo de cualquier forma en un pacto de socios para que pueda ser efectivo, sino que conviene adaptarlo muy bien al derecho español, para que no se genere duda acerca de su eficacia en la práctica.
Puede suceder como en nuestro caso, que mientras que el CTO se consideraba dueño de pleno derecho del 23% de las participaciones sociales porque así figuraba en las escrituras, el resto de socios defendían que EL CTO no había “vesteado” o consolidado toda su participación, dado que no se habían cumplido los 48 meses de permanencia que marcaba el pacto de socios para los socios emprendedores, y además no se había realizado la labor del CTO correctamente, según su criterio.
El CTO en cambio, mantenía que él no había escogido abandonar el proyecto, y entendía que estaba haciendo su trabajo correctamente, y que era el desconocimiento de los otros socios en materia informática, lo que les hacía desconfiar de su labor.
Hay que distinguir muy bien entre el deber de permanencia que tiene el emprendedor, y el posible incumplimiento de las obligaciones que se le pueda imputar, y las consecuencias posibles de ese incumplimiento.
El posible abandono del proyecto por el emprendedor es un acto unilateral relativamente objetivo, mientras que el cumplimiento defectuoso de la función u objetivos de un CTO, puede ser un terreno muy pantanoso, máxime si los objetivos no están claramente delimitados desde un inicio.
En nuestro caso, el pacto de socios establecía una serie de penalizaciones aplicables tanto para el caso de abandono – que no era el caso – como para el caso de “incumplimiento” de las obligaciones, pero de una forma muy confusa, generando múltiples dudas interpretativas.
De hecho, se hablaba de que los socios debían ir cumpliendo los objetivos que se fueran “marcando de manera continuada”, concepto que introducía una gran confusión, dado que no se sabía cómo ni quien debía marcar esos objetivos.
En este caso se achacaba al CTO que no había aportado un roadmap tecnológico que estuviera a la altura de las circunstancias, pero esa imputación era difícilmente objetivable, hasta el punto de aplicar las penalizaciones del pacto de socios, que modificaran las reglas de la Ley de Sociedades de Capital, despojando así al CTO del derecho a obtener el valor razonable de su participación en la sociedad.
Se puso en entredicho claramente la eficacia del pacto de socios, sobretodo en cuanto a la exigibilidad de un régimen de vesting o falta de consolidación de las participaciones de nuestro cliente, hecho que fue determinante para conseguir un mejor acuerdo para sus intereses.
Si lo que se pretende es garantizar la dedicación de los socios emprendedores, una opción es regular un régimen de prestaciones accesorias estatutariamente, determinando claramente las funciones a desempeñar y los objetivos a cumplir, de tal forma que, en caso de incumplimiento, se pueda proceder a una exclusión del socio incumplidor ex art. 348 LSC, previendo una penalización en precio mediante pacto de socios.
