No cabe duda que la crisis de la COVID-19 va a pasar grave factura a la economía española y, desgraciadamente, algunas empresas no van a poder sobrevivir a la misma. La falta de liquidez, la escasez de recursos propios, los costes irreparables del parón decretado por el estado de alarma, etc., son varias las causas por las que la empresa puede verse abocada a solicitar un concurso de acreedores.
Como ya sabemos, el concurso de acreedores es un procedimiento que se inicia cuando el deudor (ya sea persona física o jurídica) no puede atender sus obligaciones de pago con sus acreedores o se prevé que no podrá atenderlas de forma regular y puntual. Este proceso se debe llevar ante los juzgados de primera instancia o mercantil.
No todas las empresas pueden solicitar el concurso de acreedores ya que, para poder iniciar el procedimiento concursal, tienen que darse los requisitos, objetivos y subjetivos, que se contemplan en la Ley Concursal:
• Requisitos subjetivos: puede declararse el concurso tanto en personas físicas, como en personas jurídicas (sociedades mercantiles, asociaciones, fundaciones…).
• Requisitos objetivos: significa que el deudor en cuestión debe encontrarse en estado de insolvencia, el cual puede ser actual o inminente. La Ley Concursal indica que se encuentra en estado de insolvencia quien no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles.
A este respecto es relevante conocer que existen dos tipos: el concurso voluntario y el concurso necesario.
Concurso voluntario: Tiene lugar cuando es el propio deudor insolvente el que lo solicita. Puede solicitarlo porque actualmente es insolvente o cuando se encuentra en una situación de insolvencia inminente y prevé que en un futuro próximo no podrá cumplir con las obligaciones contraídas con sus acreedores. La ventaja tiene el deudor en este caso, es la posibilidad de renegociar las deudas, congelando así el pago de los créditos. También permite a los administradores mantener, en parte, la gestión de la empresa.
Concurso necesario: Por su parte, el concurso necesario es aquel que solicita el acreedor. En esta circunstancia, el solicitante habrá de probar la situación de insolvencia de su deudor, que se materializará en alguno de los siguientes hechos:
- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: (i) las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso; (ii) las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo; (iii) las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
El nuevo texto de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo) entró en vigor el 1 de septiembre del año 2020, pasando a adecuar la norma española a la Directiva europea en aspectos como los marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, así como otras medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Permitirá, igualmente, activar las reformas normativas para paliar los efectos económicos sobre las empresas derivados del Coronavirus COVID-19, lo que supondrá que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal quedará derogada casi en su totalidad.
La nueva norma no supone la derogación de las medidas concursales urgentes que se han aprobado con ocasión de la crisis de la COVID-19, como el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, por lo que temporalmente convivirán ambas normas.
Hay que tener en cuenta que de acuerdo con el RDL 16/2020 hasta el 31 de diciembre de 2020, el deudor insolvente no tiene la obligación de presentar concurso de acreedores, aunque se encuentre en insolvencia. Tampoco admitirán a trámite los jueces las demandas de concurso necesario. En cuanto a los expedientes pre-concursales, resulta ser que si el deudor comunica uno de esos expedientes (acuerdo extrajudicial de pagos o convenio anticipado) antes del 30 de septiembre de 2020, deberá atenerse al régimen general concursal. Si, por el contrario, presenta expedientes pre-concursales después del 30 de septiembre de este año, podrá atenerse a las facilidades concursales del régimen transitorio.
Al no existir la obligación de presentar concurso hasta final de año, las sociedades en insolvencia pueden esperarse para presentar un expediente pre-concursal y con ello tendrán cuatro meses más hasta tener la obligación de solicitar el concurso voluntario. Tal y como podemos observar, esta regulación temporal es fundamental para dirigir con éxito reestructuraciones de empresas, puesto que, aunque la sociedad mercantil sea insolvente hoy en día, aún tenemos mucho margen de maniobra hasta el mes de abril del año que viene. Durante todo este periodo se puede intentar una reestructuraración de manera que quizás en abril de 2021 la empresa ya no esté en insolvencia y por lo tanto ya no sea necesario ni siquiera presentar concurso.
¿Pueden los socios ejercitar el derecho de separación en las sociedades de capital?
De acuerdo con el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y con efectos desde el 18 de marzo, como consecuencia del estado de alarma por la COVID-19, se estableció que aunque concurriera causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podían ejercitar el derecho de separación hasta que finalizara el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden. Posteriormente, el Real Decreto-ley 25/2020, de 3 de julio, con el objetivo de reforzar la solvencia de las empresas para afrontar la recuperación económica, extiende el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios hasta el 31 de diciembre de 2020.
Recordemos en qué consiste el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos:
• Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al 25% de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.
• Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.
• El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
• Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el párrafo primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el 25% por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
Lo dispuesto anteriormente no será de aplicación en los siguientes supuestos:
a. Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.
b. Cuando la sociedad se encuentre en concurso.
c. Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.
d. Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.
e. Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.
